Accion de tutela contra providencia judicial procedente por desconocimiento del precedente judicial vigente en materia de factores salariales para efectos de liquidación de la pensión




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DIEGO DE JESÚS GRAJALES VS SENA

RAD 2012-00137-00

26-04-2012

Página de

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por desconocimiento del precedente judicial vigente en materia de factores salariales para efectos de liquidación de la pensión


Frente a este aspecto, entonces, es de resaltar que tanto el Juzgado como el Tribunal dieron aplicación a un precedente que se inscribió en un contexto de evolución Jurisprudencial que fue posteriormente reformado en la Sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia; por lo cual, a pesar de su aceptabilidad durante algún tiempo por parte de la Corporación bajo las actuales tendencias jurisprudenciales no podía ser aplicada sin la correspondiente carga argumentativa para separarse de la tesis vigente. Así entonces se evidencia que el criterio jurídico sobre la taxatividad de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación en el cual se basó el juez de conocimiento para resolver el litigio ordinario presentado por el actor ante la Justicia Contencioso Administrativo, difiere de la reciente posición jurídica mayoritaria asumida por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, lo que indica la violación del derecho fundamental a la igualdad frente a las decisiones judiciales, en especial frente a la aplicación del precedente judicial vertical, en razón a que al accionante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos las factores salariales devengados en el último año de servicio.


FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / Ley 33 de 1985/ DECRETO 1160 DE 1989


NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. Sobre el requisito de inmediatez, Corte Constitucional, sentencia T-123 de 2007.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente:

Víctor Hernando Alvarado Ardila


Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012)


Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00137-00(AC)


Actor: DIEGO DE JESUS GRAJALES RAMIREZ


Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO


Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Diego de Jesús Grajales Ramírez contra el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda por haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, las Sentencias de 14 de enero 2011 y de 18 de noviembre de 2011, respectivamente, por medio de las cuales denegaron las súplicas de la demanda.

EL ESCRITO DE TUTELA

DIEGO DE JESUS GRAJALES RAMIREZ, por intermedio de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela contra las mencionadas Autoridades Judiciales por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Solicitó que en consecuencia de lo anterior:

  1. Tutelar los derechos fundamentales invocados.

  2. Dejar sin efecto la Sentencia de 18 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Diego de Jesús Grajales Ramírez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. En consecuencia,

  3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que profiera una decisión de reemplazo teniendo en cuenta para el efecto el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido, entre otras, en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 de conformidad con la cual para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 debe tenerse en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.


Como fundamento de su acción expuso:

El Servicio Nacional de Aprendizaje (que de ahora en adelante se denominara SENA) le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 000199 de 1º de febrero de 2006, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2004 y el 30 de octubre de 2005). Para el efecto la entidad tuvo en cuenta como factores salariales: la asignación mensual básica y la bonificación por servicios.

Dado que su retiro del servicio se produjo el 28 de febrero de 2006, elevó petición ante el SENA solicitando que fuera reliquidada su pensión de jubilación teniendo en cuenta para el efecto el 75 por ciento de todo lo devengado en el último año de servicio, lo anterior con base en el artículo 10º del Decreto Nº 1160 de 1989, el cual señala que:

Artículo 10º.- Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.”

Los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el reporte de nómina del SENA, fueron los siguientes: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, prima de servicios de junio y diciembre, bonificación por servicios y prima de navidad.

Mediante la Resolución Nº 003151 de 2007, el SENA resolvió reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta para el efecto nuevamente lo dispuesto la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes. Decisión ésta que fue confirmada mediante Resolución Nº 00690 de 13 de marzo de 2008.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionó la legalidad de las Resoluciones i) 003151 de 27 de diciembre de 2007; y, ii) 00690 de 13 de marzo de 2008 y, en consecuencia, solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con base en todo lo devengado durante el último año de servicio.

El conocimiento de la referida acción correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, el cual, mediante Sentencia de 14 de enero de 2011, resolvió denegar las suplicas de la demanda.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la Sentencia de 18 de noviembre de 2011, confirmó lo resuelto por el a quo, señalando para el efecto que:

Siendo así las cosas, considera este Juez Colegiado que no le asiste razón al demandante al pretender la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Diego de Jesús Grajales, con base en el 75 por ciento de todo lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta otros factores, cuando en los términos precedentemente señalados sólo le eran aplicables, como lo manifestó la entidad en el acto administrativo que reliquidó la pensión (Fl. 5 cd 1), los contenidos en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos indicados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985) (…)”

Con tales determinaciones consideró vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto, al señalar que la reliquidación de su pensión debía efectuarse teniendo en cuenta solamente los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, las Autoridades Judiciales accionadas desconocieron un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en el que se estableció que la pensión de jubilación regida por las Leyes mencionadas debía liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario.

Un juez puede apartarse de un precedente horizontal o vertical cuando: 1) en su providencia hace referencia expresa al precedente conforme al cual los superiores o su Despacho ha resuelto casos análogos; y, 2) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico que justifiquen un cambio jurisprudencial. El Tribunal Adminis-trativo de Risaralda no acreditó dichos requisitos como para que pudiera apartarse del precedente referente a este tema que fue expuesto por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa.

LAS PROVIDENCIAS ACUSADAS

Juzgado Tercero Administrativo de Pereira

El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, mediante la Sentencia de 14 de enero de 2011, denegó las suplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Diego de Jesús Grajales Ramírez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 215 a 232):

Dado que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el accionante se encuentra cobijado por el régimen de transición, el reconocimiento de su pensión se efectúo teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Pese a que el accionante afirma que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, según el cual los “empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido este, se les reliquidará dicha prestación tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, lo cierto es que para la reliquidación de la pensión se deben tomar los factores expresamente definidos por la ley, criterio que proscribe la inclusión de otros elementos prestacionales salvo que el mismo legislador lo autorice, como es el caso de regímenes especiales en los que se incluyen la totalidad de las sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios que no es el caso del demandante, porque el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que se tiene en cuenta el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Si es del resorte del legislador determinar los componentes salariales que constituyen factor de liquidación de una prestación, no es acertado concluir que el artículo 10º del Decreto 1160 de 1989 haya modificado el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, por tratarse de un simple decreto reglamentario que no tiene la fuerza para derogar una ley. No es razonable, lógico, ni jurídico que por medio de un decreto reglamentario se modifique un régimen pensional regulado integralmente por el legislador, en quien descansa la competencia constitucional para dictar todas las normas sobre la materia.

Es posible que el servidor público obtenga el reconocimiento pensional, en el cual se señale el monto o valor de la mesada, desde cuando tiene el derecho y la condición del retiro para entrar a disfrutar de la prestación periódica cuando aún se encuentra vinculado laboralmente, lo cual no significa que si en el futuro advierte un desconocimiento parcial de su derecho para época de su retiro, no pueda invocar la reliquidación de la pensión para la inclusión de un factor o la corrección de un determinado valor, lo que es viable porque el derecho pensional es imprescriptible.

En todo caso, ello no implica que, para tal efecto, deban tomarse en cuenta disposiciones que supuestamente consagran derechos mayores a los obtenidos en el reconocimiento del derecho pensional porque es principio general del derecho que lo accesorio corre la suerte de lo principal y, en este caso, lo accesorio es la reliquidación que debe sujetarse a las Leyes 33 y 62 de 1985, tal y como se cumplió en los actos administrativos acusados.

Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras, la Sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 2004-04269, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, si los factores que deben aplicarse son los expresamente definidos por el legislador, ningún otro puede ser incluido en la liquidación o en la reliquidación de una pensión de jubilación.

Tribunal Administrativo de Risaralda

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la Sentencia de 18 de noviembre de 2011, confirmó la providencia de 14 de enero de 2011 del Juzgado Tercero Administrativo de Pereira que denegó las suplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Diego de Jesús Grajales Ramírez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 215 a 232):

Al actor le era aplicable el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985, lo cual no se encuentra en discusión. El punto central de la controversia es qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación.

De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación son los establecidos taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985, norma que no admite otra interpretación; así lo señaló la referida Corporación Judicial entre otras, en la Sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 2004-04269, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Por lo anterior, resulta procedente confirmar la Sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

ACTUACION PROCESAL DE INSTANCIA

El Despacho de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez admitió la demanda de tutela ordenando notificarla a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda. Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, el expediente fue remitido a este Despacho, el cual, por Auto de 9 de marzo de 2012, vinculó al proceso al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Risaralda.


En oficio visible a folios 155 a 166 los Doctores Carlos Arturo Jaramillo Ramírez, Fernando Alberto Alvarez Beltrán y Dufay Carvajal Castañeda, en su condición de Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, presentaron informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:


A través de la presente acción la parte accionante pretende dejar sin efectos una providencia judicial proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, objetivo para el cual la acción de tutela, por regla general, es improcedente, en tanto, nuestro sistema judicial se rige por los principios de independencia y autonomía judicial.


La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando con estas decisiones se vulnera ostensiblemente el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, derecho este que en el presente asunto no resulta vulnerado, teniendo en cuenta que el accionante, como parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra el SENA, pudo ejercer de manera idónea y efectiva su derecho de defensa.


Adicionalmente debe indicarse que la decisión acusada tiene fundamento en el material probatorio allegado al expediente y en la normatividad aplicable al caso concreto de conformidad con la cual los factores que debían ser tomados en cuenta para la liquidación de la pensión del accionante eran aquellos sobre los cuales había cotizado durante el último año de prestación de servicios, al tenor de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no como lo reclamaba el demandante sobre la totalidad de lo devengado durante ese mismo periodo con fundamento en el Decreto 1160 de 1989.


Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -.

En oficio visible a folios 185 a 194 la abogada Edna Catalina Moreno Garzón, en su condición de Coordinadora del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:


Luego de hacer un breve recuento de los hechos [argumentando que la pensión del accionante es compartida] y de las generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial, señaló que las providencias acusadas no constituyen vías de hecho en tanto las Autoridades Judiciales accionadas valoraron el material probatorio allegado al proceso por las partes y dieron aplicación a la normatividad aplicable al caso concreto.


Por otro lado, continúo, la acción de tutela deviene improcedente en la medida en que el accionante no dio cumplimiento al requisito formal de inmediatez, en efecto han transcurrido más de 5 meses entre la fecha en que fue proferida la providencia de segunda instancia que puso fin a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra el SENA y la interposición de la tutela.


Juzgado Tercero Administrativo de Pereira.


En oficio visible a folios 264 a 266 el Doctor Carlos Alberto Cardona Toro, en su condición de titular del Despacho Judicial accionado, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando:


La Sentencia de 14 de enero de 2011, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el accionante en contra del SENA, fue proferida atendiendo al precedente jurisprudencial contenido en la providencia de 18 de febrero de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, radicación N° 25000-23-25-000-2004-04269-01.


CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela contra decisiones judiciales

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 19912.

Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo que se adoptó envuelve en realidad una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad.

Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones.

La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y, b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo3: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

Teniendo en cuenta, entonces, la excepcio-nalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos que se deben superar previamente a la decisión de entrar a analizar de fondo los cargos incoados contra un pronunciamiento de una autoridad judicial, como se indicó anteriormente.


En el presente asunto, concretamente y de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad de trato en sede judicial con efectos directos sobre un derecho prestacional del que depende la subsistencia del accionante; (ii) se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses del actor en sede judicial, encontrando que el mismo ha sido diligente en la agencia de sus derechos; (iii) la tutela se interpuso dentro de un término razonable, si se tiene en cuenta que transcurrieron dos meses entre la fecha en que fue proferida la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado en contra del SENA, a saber, 18 de noviembre de 2011 y, la fecha de la interposición de la tutela, 27 de enero de 2012; (iv) dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que lo llevan a atacar por esta vía la providencia judiciales; y, (v) la Sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de naturaleza contencioso administrativa.


Desconocimiento del precedente judicial.


Como se indicó anteriormente, el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del Juez constituye una causal especial de procedibilidad de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, así lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005.


El máximo Tribunal Constitucional en la sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, indicó:


El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autóno-mamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas.”.


Como lo ha manifestado la Corte Constitucional, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso4. La ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.


No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente no pueden ser entendidos de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un caso concreto; simplemente, se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. De este modo, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan superadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación5.

En este orden de ideas, los cambios de Jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, podrán ser susceptibles de estudio por parte del Juez de Tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley.

Análisis del caso concreto.


Del escrito de tutela es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar si el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneraron los derechos fundamentales del señor Diego de Jesús Grajales Ramírez a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, las Sentencias de 14 de enero de 2011 y de 18 de noviembre de 2011, respectivamente, por medio de las cuales se denegó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

En el escrito de tutela el accionante indicó que las Autoridades Judiciales accionadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, al señalar que el SENA efectúo correctamente la reliquidación de su pensión de jubilación, en tanto tuvo en cuenta solamente los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, omitiendo así el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, en el que se estableció que la pensión de jubilación regida por las Leyes mencionadas debe liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos:


Mediante la Resolución No. 000199 de 1° de febrero de 2006, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA le reconoció al señor Diego de Jesús Grajales Ramírez una pensión de jubilación en cuantía de $1.786.953, aplicando el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como factores salariales, únicamente, la asignación mensual y la bonificación por servicios (fls. 200 a 202).

A través de la Resolución No. 003151 de 27 de diciembre de 2007, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA reliquidó la pensión de jubilación del accionante teniendo en cuenta, nuevamente, la asignación mensual y la bonificación por servicios, incrementando su cuantía a la suma de $1.787.367 (fls. 203 a 205).

El señor Diego de Jesús Grajales Ramírez interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución mediante la cual le fue reliquidada su pensión de jubilación y que, como consecuencia, le fuera reliquidada la misma con el reconocimiento y pago del 75 por ciento de todos los factores devengados por él en el último año de servicio, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, el cual señalaba que:

Artículo 10º.- Reliquidación de la pensión de jubilación. Los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.”

En primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en la Sentencia de 14 de enero de 2011, denegó las pretensiones al considerar que como al accionante le es aplicable el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985, para la reliquidación de su pensión se debían tomar los factores expresamente definidos por la ley, criterio que proscribe la inclusión de otros elementos prestacionales salvo que el mismo legislador lo autorice, lo cual no ocurre en este caso en la medida en que el artículo 1º de la referida normatividad establece que se tiene en cuenta el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Agregó que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 en tanto dicha disposición no tiene la vocación de modificar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.


El Tribunal Administrativo de Risaralda, por su parte, confirmó la decisión anterior señalando que para la reliquidación de la pensión del accionante se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron los aportes durante el último año de servicios en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985.


Hechas las anteriores precisiones procede la Sala a efectuar un análisis del asunto puesto a consideración, en los siguientes términos:

Régimen de transición

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

Dicha norma en su artículo 366 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Normatividad aplicable en el caso concreto

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos que acumulaban sólo tiempo de servicio al Estado estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º dispone:


ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…)”.

En este caso no es posible aplicar un régimen especial de pensiones, porque el régimen prestacional de los empleados del SENA es el mismo de los demás empleados de la Rama Ejecutiva. Al respecto, esta Corporación ha indicado7:


Algunas conclusiones. De las disposiciones anteriores se infiere lo siguiente respecto de los funcionarios públicos del SENA:

1.Que gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. (…).


2. Que ellos continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. (…).


La Jurisdicción ha señalado que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.”.

En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, como lo realizó en el reconocimiento prestacional el SENA y lo aplicaron los Despachos judiciales de primera y segunda instancia.


Liquidación pensional

Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el presente caso, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985.


Dicha normativa en su artículo 3º estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 19858.


Esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, así: i) en una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9; ii) posterior-mente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes10; iii) después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma11; y iv) finalmente se unificó la posición de la Sección para establecer que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.12.


Al interpretar que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, se actúa de manera regresiva, lo anterior bajo el entendido de que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

Es por ello que la interpretación que debe darse a esta norma, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.


  • Caso Concreto:


Observa la Sala que las Autoridades Judiciales accionadas indicaron que los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 son los enlistados taxativamente en la referida normativa, a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, lo cual no admite interpretación alguna, siendo esos factores los únicos que podían ser utilizados para los efectos pertinentes, de conformidad con lo expuesto, entre otras, en la Sentencia de 18 de febrero de 2010 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 2004-04219-01.


Al respecto, como ya se mencionó, se han establecido varias formas de interpretación respecto a qué factores podían tenerse o no en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, una de las cuales aplicaron las Autoridades Judiciales accionadas, sin embargo aquella no fue adoptada por esta Corporación en Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que señaló que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año no son taxativos.


Frente a este aspecto, entonces, es de resaltar que tanto el Juzgado como el Tribunal dieron aplicación a un precedente que se inscribió en un contexto de evolución jurisprudencial que fue posteriormente reformado en la Sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia; por lo cual, a pesar de su aceptabilidad durante algún tiempo por parte de la Corporación bajo las actuales tendencias jurisprudenciales no podía ser aplicada sin la correspondiente carga argumentativa para separarse de la tesis vigente.


Así entonces se evidencia que el criterio jurídico sobre la taxatividad de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación en el cual se basó el juez de conocimiento para resolver el litigio ordinario presentado por el actor ante la Justicia Contencioso Administrativo, difiere de la reciente posición jurídica mayoritaria asumida por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, lo que indica la violación del derecho fundamental a la igualdad frente a las decisiones judiciales, en especial frente a la aplicación del precedente judicial vertical, en razón a que al accionante le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos las factores salariales devengados en el último año de servicio.

En el presente asunto se evidencia que a pesar de que la Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, constituye un precedente de unificación proferido por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa, cuya observancia era obligatoria para las Autoridades Judiciales accionadas en la medida en que es anterior a sus decisiones, aquellas no lo tuvieron en cuenta ni siquiera para separarse de él, vulnerando así el derecho a la igualdad y desconociendo el principio de la seguridad jurídica.

Respecto al tema planteado la Sala13 en una ocasión anterior se refirió al mismo tópico llegando a la conclusión que había un claro desconocimiento al precedente jurisprudencial y el derecho a la igualdad al apartarse del criterio unificado por esta Corporación.

Dado que el presente litigio supera los requisitos de procedibilidad enunciados con anterioridad y se observa la configuración de un defecto de fondo, como lo es el desconocimiento del precedente judicial y violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, la Sala concederá el amparo constitucional invocado, a fin de dejar sin efectos la Sentencia de 18 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que puso fin a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el accionante contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales aquí referidos, lo anterior con el objeto de que el Tribunal, analizando dichas circunstancias, profiera una decisión de reemplazo en la que analice si al accionante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, haciendo claridad que la presente Sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que fuera anulada, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.


DECISION

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
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