La ley aplicable a los contratos internacionales




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13. REGLAMENTO ROMA I. NORMAS DE APLICACIÓN.


52 Normas de aplicación en el Reglamento Roma I. El Reglamento Roma I contiene diversas “normas de aplicación” que resuelven los problemas que suscitan sus normas de conflicto.


53 a) Reenvío. En relación con la cuestión del reenvío en el Reglamento Roma I, interesa destacar varios aspectos: 1º) Principio básico. El reenvío está expresamente prohibido por el Reglamento Roma I (art. 20 Reg. Roma I). Cuando el Reglamento Roma I designa como aplicable la Ley de un país, se aplicarán sus normas jurídicas materiales, y nunca se aplicarán las normas de conflicto de dicho ordenamiento jurídico. No es relevante que la Ley designada sea la Ley de un Estado miembro o de un tercer Estado. Por tanto, la Ley aplicable al contrato será, en todo caso, la “Ley material” designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma I, es decir, “las normas jurídicas materiales en vigor en ese país”; 2º) Excepción. El art. 20 Reg. Roma I indica que, con arreglo al art. 7.3.II Reg. Roma I, pueden aplicarse ciertas normas de conflicto de los Estados miembros en materia de seguros si dichas normas “conceden mayor libertad de elección en cuanto a la ley aplicable al contrato de seguro” (P. Lagarde). El objetivo es permitir una más amplia libertad para elegir la Ley aplicable en relación con estos contratos de seguro.


54 b) Orden público internacional. No se aplicará “una disposición” de la Ley designada por el Reglamento Roma I si dicha aplicación es “manifiestamente incompatible” con el orden público del foro (art. 21 Reg. Roma I). Cabe introducir varias observaciones al respecto (G. Biagioni).

1º) Orden público internacional “del foro” vs. orden público internacional “comunitario”. Para evitar la aplicación de la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento Roma I en virtud de la cláusula de orden público internacional, es preciso que exista incompatibilidad o contradicción, en un caso concreto, entre la aplicación de ciertas disposiciones de la Ley del contrato designada por el Reglamento Roma I y los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro cuyas autoridades conocen del asunto. El Reglamento Roma I no alude al orden público “comunitario” o “europeo” o “transnacional”, sino al orden público internacional “del foro”. Sin embargo, naturalmente, cuando el foro es un Estado miembro, el Derecho Comunitario forma parte de su Derecho y los principios básicos y esenciales del Derecho Comunitario son también principios básicos y esenciales del Derecho del Estado del foro (S. Poillot-Peruzzetto). Cada Estado miembro dispone de “su” orden público internacional. Ahora bien, nada impide que el TJCE indique que un principio jurídico de Derecho Comunitario es “esencial” y que debe ser protegido a través de la cláusula del orden público internacional del foro. Y tampoco nada impide que el TJCE señale que un principio jurídico propio del Derecho de un Estado miembro no puede integrar su orden público internacional porque es incompatible con la construcción comunitaria y/o con la correcta aplicación del Derecho Comunitario.

2º) Orden público internacional de proximidad. El orden público internacional del foro sólo interviene si la aplicación del Derecho extranjero designado por las normas de conflicto del Reglamento Roma I produce una vulneración clara y manifiesta de los principios fundamentales del Derecho del foro. En consecuencia, para que intervenga el orden público internacional “español” es preciso que el supuesto inicialmente sujeto a un Derecho extranjero presente una clara y estrecha vinculación con España, país cuyas autoridades conocen del asunto. En caso contrario, es decir, si el supuesto no afecta a la organización jurídica de la sociedad “española”, los principios fundamentales del Derecho “español” no podrían ser vulnerados por aplicación de un Derecho extranjero.

3º) Leyes potencialmente contrarias al orden público del foro. El art. 21 Reg. Roma I no distingue. Cualquier Ley de cualquier Estado, ya sea un Estado miembro o un tercer Estado, puede provocar efectos contrarios al orden público internacional del foro (S. Poillot-Peruzzetto). En otras palabras, puede afirmarse que las Leyes de los Estados miembros no gozan de un “tratamiento especial” que impida su aplicación al contrato en virtud de la excepción de orden público internacional.

4º) Excepcionalidad. El orden público internacional presenta carácter excepcional. Es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Por ello debe aplicarse e interpretarse de modo restrictivo (Cons. 37 Reg. Roma I). El juez deberá excluir la aplicación de normas extranjeras sólo cuando constate que la contradicción in casu de la aplicación de la Ley extranjera con los principios básicos del orden público del foro procede tras un “juicio de oportunidad” (rule of discretion) (P. Kaye).

5º) Orden público internacional parcial. Cabe, en todo caso, un “orden público parcial”, que consiste en dar aplicación a ciertas disposiciones del Derecho extranjero que no vulneran los principios fundamentales del Derecho del país cuyas autoridades conocen del asunto, y en negar la aplicación de otras disposiciones normativas extranjeras que producen efectos vulneratorios del orden público internacional del Estado miembro cuyas autoridades conocen del litigio.

6º) Operatividad del orden público internacional en materia contractual. Se suele afirmar que el orden público internacional tiene escasa operatividad en materia contractual. Pero no es cierto. Puede intervenir el orden público internacional, por ejemplo, contra Leyes extranjeras cuya aplicación permite la total exoneración de responsabilidad de una de las partes, Leyes que establecen acciones imprescriptibles, Leyes que consideran válidos los contratos comerciales con enemigos del Estado (Trading with the Enemy), Leyes que restringen el comercio y la competencia, Leyes que admiten un contrato de esclavitud (STEDH Sec. 2ª de 26 julio 2005, Siliadin vs. Francia [esclavitud de ciudadana togolesa en Francia]), etc.

7º) Ley aplicable al contrato en caso de intervención de la excepción de orden público. En esta hipótesis, el art. 21 Reg. Roma I no señala “qué Ley estatal” debe regir el contrato. La cuestión es delicada, de modo que se han sugerido diversos mecanismos para integrar esta laguna legal: (a) Cabe recurrir al círculo hermenéutico del Reglamento Roma I, de modo que si la Ley extranjera contraria al orden público internacional del foro ha sido designada por una norma de conflicto contenida en el Reglamento Roma I que cuenta con otro punto de conexión subsidiario, cabe dar aplicación al Derecho estatal designado por dicho punto de conexión subsidiario. Y si esa segunda Ley también vulnera el orden público internacional del foro, deberá aplicarse la Ley del país que presenta vínculos más estrechos con el supuesto mediante un “desarrollo judicial” del art. 4.4 Reg. Roma I. Este precepto operaría como “cláusula de cierre” para los supuestos en los que la Ley aplicable no puede ser precisada con arreglo a las normas de conflicto generales del Reglamento Roma I, y puede ser aplicado por analogía al supuesto de intervención del orden público internacional del Estado cuyos tribunales conocen del asunto; (b) Cabe interpretar el silencio del art. 21 Reg. Roma I como una “laguna explícita” del Reglamento Roma I o “silencio elocuente del legislador”. En tal caso, podría ser posible aplicar las normas de producción interna o el criterio jurisprudencial que se siga en cada Estado miembro en relación con las consecuencias de la intervención del orden público internacional de dicho Estado (S. Poillot-Peruzzetto). Lo que conduce, en la mayor parte de los casos, España incluida, a la aplicación de la Ley material del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori). Esta segunda opción resulta preferible. En efecto, si el Estado del foro rechaza la aplicación de una concreta Ley estatal porque la aplicación de la misma vulnera “su” orden público internacional, parece lógico que, ante el silencio del Reglamento Roma I, sea la Ley del Estado del foro la que indique qué solución seguir en los casos de intervención del orden público internacional.

8º) Orden público internacional contra Leyes de policía de terceros Estados. El art. 21 Reg. Roma I permite excluir la aplicación de las Leyes de policía de otro Estado distinto al Estado del foro, si tales leyes provocan efectos contrarios al orden público internacional del Estado miembro del foro (J. Fawcett / J. M. Carruthers, I.F. Fletcher).


55 c) Remisión a sistemas plurilegislativos. El art. 22.1 Reg. Roma I indica que “cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento”. Se trata de una “cláusula de remisión directa” o cláusula inglesa (Country in the Sense of the Conflict-Of-Laws).


56 d) Calificación. El Reglamento Roma I no contiene ninguna disposición sobre la Ley reguladora de la calificación necesaria para concretar la Ley aplicable a los contratos internacionales. Varias observaciones deben ser formuladas al respecto.

1º) Toda operación de calificación exige una previa interpretación de los conceptos empleados por las normas de conflicto potencialmente aplicables a la situación contractual concreta. Esa operación de interpretación debe llevarse a cabo con arreglo a los cánones hermenéuticos y heurísticos propios del Reglamento Roma I. Tales criterios aconsejan seguir una interpretación autónoma o propia del Reglamento Roma I y de los términos y conceptos utilizados por dicho texto legal (Informe Giuliano / Lagarde, P. Kaye). Ciertos conceptos son “definidos” por el Reglamento Roma I, lo que facilita la labor del operador jurídico (ad ex.: concepto de “Leyes de policía” en el art. 9.1 Reg. Roma I).

2º) El Reglamento Roma I no contiene ninguna disposición legal que indique cómo practicar la calificación porque asume la tesis de la llamada “calificación ejemplificativa”. Consiste en lo siguiente (M. Fallon): el Reglamento Roma I contiene una lista de cuestiones polémicas o de naturaleza jurídica dudosa bajo la rúbrica “ámbito de la Ley aplicable” (art. 12 Reg. Roma I). El legislador considera que tales cuestiones deben incluirse en la categoría “obligaciones contractuales”. Por tanto, el legislador comunitario ya ha calificado ciertas cuestiones, las más controvertidas, como cuestiones “contractuales”, reguladas por las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma I), o como cuestiones “no contractuales”, y por tanto, no reguladas por las normas de conflicto contenidas en el Reglamento Roma I. El operador jurídico no debe calificar nada. Ya lo ha hecho el legislador comunitario cuando precisa, a modo de “ejemplo”, las cuestiones que quedan sujetas a las normas de conflicto recogidas en el Reglamento Roma I. Los problemas de calificación persistirán, naturalmente, en relación con las cuestiones controvertidas que el legislador no ha incluido en la “lista” del art. 12 Reg. Roma I.


57 e) Prueba del Derecho extranjero regulador del contrato. Diversos supuestos deben diferenciarse: 1º) El Reglamento Roma I nada dispone sobre el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero que resulte aplicable a un contrato internacional según sus normas de conflicto. La cuestión queda en manos de los sistemas de DIPr. de los Estados miembros. En España es aplicable el art. 281.2 LEC. El precepto impone a las partes la prueba del Derecho extranjero. En el caso de que ninguna de las partes proporcione la prueba del Derecho extranjero, la solución al problema no puede consistir en la simple aplicación del Derecho sustantivo español, pues “no se puede caer en el absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera con la aplicación de la Ley española” (STSJ Cataluña 25 mayo 2007). El supuesto de la falta de prueba del Derecho extranjero es frecuente en los casos de contratos internacionales (SAP Barcelona 15 junio 2005 [falta de aplicación de la Lex Contractus por falta de prueba procesal de la misma], STSJ Madrid, Social, 24 abril 2006 [no aplicación de la Ley elegida por los contratantes por falta de prueba de dicha Ley extranjera], STSJ Cataluña 25 mayo 2007 [elección del Derecho ruso al contrato e imposible aplicación al mismo de la Ley española], SAP Barcelona 26 noviembre 2008 [contrato de agencia entre agente español y empresa mandante italiana y Derecho italiano elegido por las partes no probado y aplicación del Derecho sustantivo español], SAP Islas Baleares 10 marzo 2009 [contratos sujeto a Derecho inglés no probado]). En el caso de que no resulte probado el Derecho extranjero que regula el contrato a tenor del Reglamento Roma I, parece más correcto desestimar la pretensión contractual basada en tal Derecho extranjero (STSJ Comunidad Madrid Social 20 noviembre 2008 [contrato laboral sometido a Derecho austríaco no probado]); 2º) Por otro lado, la aplicación de las Leyes de policía (art. 9 Reg. Roma I) debe realizarse de oficio por el tribunal que conoce del asunto, pues lo contrario pondría en peligro la salvaguarda de los objetivos institucionales que persiguen estas normas imperativas (S.M. Carbone, N. Boschiero, G. Sacerdoti).


Caso 1. La Ley que rige un contrato de compraventa entre empresa argelina, vendedora, y empresa española, compradora, es la Ley argelina por mandato del art. 4.1.a Reg. Roma I, aunque la mercancía tuviera que ser entregada en Marruecos. En el caso de que con arreglo al DIPr. argelino, la Ley del contrato fuera la Ley marroquí, porque en Marruecos se lleva a cabo la ejecución del contrato, no se tendrá en cuenta este “reenvío” que hacen las normas de conflicto argelinas (art. 20 Reg. Roma I). El juez español aplicará al contrato la Ley material argelina.

Caso 2. A falta de elección de Ley, el contrato de compraventa se rige por la Ley del país donde tiene su residencia habitual el vendedor (art. 4.1 Reg. Roma I). Si éste reside en Edimburgo, la Ley aplicable será la Ley de Escocia (art. 22.1 Reg. Roma I). Escocia se considera como un “país” a efectos de aplicación del Reglamento Roma I, pues es una unidad territorial que dispone de sus propias normas materiales de obligaciones contractuales.

Caso 3. Si la Ley aplicable al contrato resulta ser, por aplicación del Reglamento Roma I, la Ley afgana, puede ser que dicha Ley permita prestaciones contrarias a los derechos fundamentales de las personas, tales como la coerción sexual, restricción de la libertad personal, esclavitud, etc. Si dicho supuesto se plantea ante los tribunales españoles, intervendrá el orden público internacional español y la Ley afgana no se aplicará. En este caso, una primera opción consiste en aplicar la Ley del país más vinculado con el contrato, por “desarrollo judicial” del art. 4.4 Reg. Roma I. Pero mejor parece optar por la la aplicación de la Ley material española como Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori), que es el criterio que se sigue en el DIPr. de producción interna.


14. REGLAMENTO ROMA I. INTERPRETACIÓN.

58 Interpretación del Reglamento Roma I. Se trata ésta de una cuestión de capital importancia que requiere realizar diversas consideraciones.

1º) La interpretación uniforme del Reglamento Roma I y el TJCE. El art. 68 TCE permite que ciertos tribunales y autoridades de los Estados miembros puedan, a través del “recurso prejudicial” (art. 234 TCE), solicitar al TJCE que se pronuncie sobre una cuestión de interpretación del Reglamento Roma I.

2º) Principio general. El Reglamento Roma I debe interpretarse de modo uniforme y autónomo en todos los Estados miembros (L. Daniele, A. Junker). Es decir: los conceptos y normas del Reglamento Roma I deben tener un “significado propio”, con independencia de lo que establezcan los Derechos nacionales de los Estados miembros (M. Giuliano / P. Lagarde, D. Martiny).

3º) Excepciones. El mismo Reglamento Roma I, en ocasiones muy puntuales, establece de modo expreso una solución diferente y opta por una interpretación “nacional” de algún concreto concepto. Así ocurre, por ejemplo, en relación con el concepto de “relaciones con efectos análogos al matrimonio y otras relaciones familiares” (art. 1.2.c in fine Reg. Roma I), que debe interpretarse de acuerdo con la legislación del Estado miembro en que se somete el asunto al tribunal (Lex Fori) (Cons. 8 Reg. Roma I).

4º) Heurística de la interpretación del Reglamento Roma I. La interpretación uniforme del Reglamento Roma I se logra mediante diversos instrumentos heurísticos: (a) Interpretación sistemática. Los principios inspiradores del Reglamento Roma I son herramientas interpretativas de primer orden. Las normas del Reglamento Roma I deben ser interpretadas “las unas en función de las otras”, todas puestas en relación entre sí. El objetivo es que el Reglamento Roma I resulte ser un mecanismo global coherente y que cada una de sus normas conserve su “efecto útil”; (b) Interpretación teleológica. Los objetivos del Reglamento Roma I son básicos para la interpretación del texto. Los objetivos más relevantes del Reglamento Roma I son “favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios”, la “seguridad en cuanto a la ley aplicable” (Sent. Court of Appeal, Civil Division, 28 junio 2002), y la “libre circulación de resoluciones judiciales” (Cons. 6 Reg. Roma I); (c) Utilización de los principios generales derivados del conjunto de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros. Para poder utilizar estos principios generales, es preciso que se trate de principios jurídicos “comunes” a la mayor parte de los Estados miembros; (d) El ligamen entre el Reglamento Roma I y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE). El TCE constituye el origen del Reglamento Roma I, por lo que éste comparte con aquél principios, objetivos y nociones jurídicas que deben ser tenidas en cuenta en su interpretación; (e) La relación entre el Reglamento Roma I y su antecesor el Convenio de Roma de 19 junio 1980. El Informe oficial anejo al Convenio de Roma de 1980 y preparado por los profesores M. Giuliano y P. Lagarde, desarrolla una función capital en la interpretación de este Convenio, pues actúa como una especie de interpretación semi-auténtica del mismo. Pues bien, en la medida en que el Convenio de Roma ha sido trasvasado o copiado en las disposiciones del Reglamento Roma I, pueden emplearse elementos de interpretación del Convenio de Roma, tales como la jurisprudencia que ha generado el Convenio en los distintos Estados miembros y la que ha producido el TJCE, y también el Informe Oficial Giuliano / Lagarde, anejo al Convenio de Roma de 1980; (f) La conciliación de las diferentes versiones lingüísticas del Reglamento Roma I. Las versiones del Reglamento Roma I en distintas lenguas, todas oficiales, no siempre se corresponden exactamente las unas con las otras (Groupe européen de droit international privé, J. Fawcett / J. M. Carruthers). Como ha indicado el TJUE en relación con el Reglamento 44/2001, en tal caso, debe prevalecer el significado más coherente con el “objetivo” de la norma y con su “efecto útil” (STJCE 20 noviembre 2001, Aldona); (g) Interpretación coherente entre los Reglamentos Roma I (Reglamento 593/2008), Roma II (Reglamento 864/2007) y Bruselas I (Reglamento 44/2001). El legislador comunitario preserva en todo momento la interpretación y aplicación armónica y coherente de los Reglamentos que regulan cuestiones de DIPr. (Cons. 7 Reg. Roma I).


Caso. Se suscita ante un tribunal español la cuestión de la Ley aplicable a un contrato internacional de agencia a ejecutar en Argentina. Puede surgir la duda de si este contrato debe ser considerado como un “contrato de trabajo” o como un “contrato mercantil”. En el primer caso, la norma de conflicto que determina la Ley aplicable al contrato será el art. 8 Reg. Roma I, mientras que en el segundo supuesto, serían los arts. 3 y 4 Reg. Roma I los preceptos que designarán la Ley reguladora del contrato. Una interpretación uniforme, válida para todos los Estados miembros, del concepto “contrato de trabajo” solventará la cuestión y permitirá saber si el contrato de agencia es o no un “contrato de trabajo” a efectos del Reglamento Roma I. Ello impedirá que tribunales diferentes de Estados miembros interpreten el término “contrato de trabajo” de manera distinta y, como consecuencia de ello, apliquen diferentes normas de conflicto al mismo supuesto, lo que arruinaría la aplicación uniforme del Reglamento Roma I.

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